恶意磋商构成恶意磋商有下列要件：无意在合理价格范围订立合同；2、与对方协商合同事宜，让对方误以为该方有交易的可能；3、给对方造成损失，包括丧失交易机会的损失，以及其他合理损失。

　　在实践中，要区分合同诈骗与恶意磋商两种不同的行为。

有些人利用协商合同,在订立合同过程中要求对方支付部分款项或者交付部分货物，达到目的后以各种理由退出合同协商，对所得款项拒不返还。

这种以订立合同为手段骗取他人财物的行为，构成合同诈骗罪。

在合同诈骗中，协商合同的行为是诈骗行为的一种表现形式，这种情况不能按照恶意磋商对待。

　　认定恶意磋商，在举证方面有一定难度，要结合侵权人的言论、业务状况、退出合同的理由等方面综合判断。

损失计算，也是追究侵权人恶意磋商责任的难点。

恶意磋商受害人往往损失的是交易机会，这种损失很难用金钱衡量。

而且，不同的交易标的情况差异以及市场的条件不同，每件案件考虑的角度也不一样，要具体分析。

一般而言，产品的保质期、客户范围的广泛程度、再次交易的难度、侵权人的恶意程度等，都是在确定赔偿数额时需要考虑的。